??? 投資管理類公司的工作與“商事代理”有著密切的關(guān)系。經(jīng)過三年的工作，筆者結(jié)合實(shí)際的工作經(jīng)歷，認(rèn)為部分先行商法教材對(duì)于商事代理制度的論述方法在框架上是有一定問題的：制度雖然是固定的，但它是使用在動(dòng)態(tài)過程中的，應(yīng)將其作動(dòng)態(tài)化論述。本文首先從“商事”和“代理”兩概念入手，指出商事代理相對(duì)于民事代理的特點(diǎn)，從而確定制度的核心概念，并結(jié)合通過比較兩大法系商事代理的立法理念，對(duì)具體商事代理作了分類。然后簡述一般商事代理之行使的行為要求和行為歸屬。
一，理論前設(shè)的辨析
研習(xí)商法與研習(xí)民法同樣令人愉快。因?yàn)閮烧叨际窃从谏?，基于正義的理念。講求平等，自由，其發(fā)展之歷史，無處不體現(xiàn)著“從身份到契約”的精神，其運(yùn)作的領(lǐng)域，充滿了智慧、博弈、公正和競爭。非但在基本精神上相通，在具體理論和制度上，民商法也有著極其類似之處，其中代理制度尤為醒目。討論商事代理制度，首先須加注意的是：概念是制度的核心和基礎(chǔ)。而復(fù)雜概念是由簡單概念組合而成的。故要先明確商事代理概念，而做到這一點(diǎn)，先應(yīng)明確“商事”與“代理”兩個(gè)概念。
現(xiàn)代意義上的商事，其概念之內(nèi)涵，梁慧星教授定義其為“以贏利為目的的各種商品交易行為”。[ 梁慧星：《民法總論》，法律出版社2001年第2版，第68頁。]可見，商者，乃是以營利為目的；事者，乃是一種職業(yè)性的活動(dòng)。商事概念的外延包括一切與商品交換相關(guān)的營利性行為。
代理這一概念，無疑是民法上借鑒而來。民法理論中，法律行為的法律效果歸第三人，或者第三人純獲利益，即只賦予其權(quán)利的情況；或者代理的情況——即權(quán)利義務(wù)均歸第三人。將民法領(lǐng)域中的代理概念運(yùn)用于有其自身特殊性的商事領(lǐng)域，必然要作出一定的修整。要了解商事代理，必須由商法和民法的異同入手。
商事既然是以贏利為目的的各種商品交易行為，其特征就應(yīng)該都是圍繞贏利這個(gè)中心的。營利性是一種強(qiáng)勢博弈，以合法性和競爭性為主要特點(diǎn)。合法性是基礎(chǔ)，是商法與民法共同的特性。因?yàn)橐獱I利，就要遵奉市場經(jīng)濟(jì)的價(jià)值規(guī)律和競爭規(guī)律，通過規(guī)范以現(xiàn)代企業(yè)為基本組織形式的市場主體及其營利行為，實(shí)現(xiàn)資源的優(yōu)化配置，保障交易的平等、自由、效率、秩序。競爭性則是商法不同于民法的主要部分。商事的目的，在于營利，促進(jìn)財(cái)富的增值，商事主體之間雖然是合作的，但主要是競爭的。而民法更講求公平，利益之衡平。即：給每個(gè)人應(yīng)得部分，給背信者和損人者以損失和懲罰。
二，商事代理的概念和獨(dú)有特點(diǎn)
1，產(chǎn)生的根據(jù)不同。商事代理是委托代理，以接受被代理人的委托為代理權(quán)的唯一來源；而民事代理則可以由委托代理，法定代理、指定代理等類型產(chǎn)生。
2，代理人實(shí)施代理的目的不同。商事代理是代理人的營利性行為，代理人是在為自己營利的前提下，向被代理人提供服務(wù)的。營利始終是其目的和動(dòng)因。民事代理則不以營利為特征。這一點(diǎn)根本上兩種代理的根本區(qū)別。
3，對(duì)代理人的資格要求不同，商事代理是代理人的營業(yè)性行為，即須為商事主體，經(jīng)過商事注冊，從事一定連續(xù)性業(yè)務(wù)；民事代理的代理人則可以是任何自然人或法人。[ 張影恬：《從民商事代理的區(qū)別看商事代理的特點(diǎn)》，載《財(cái)經(jīng)界》2008年第1期。]
4，對(duì)轉(zhuǎn)委托的要求不同。在商事代理中，代理人有權(quán)選任自己的代理人，只要被代理人在合同中沒有禁止性約定，轉(zhuǎn)委托就可以成立。在民事代理中則需要符合一定條件才能成立轉(zhuǎn)委托。
5，商事代理的代理權(quán)限除依被代理人授權(quán)之外，還可以商事慣例為其補(bǔ)充；而民事代理則應(yīng)嚴(yán)格依照授權(quán)范圍行事。雖然在普通法系中，代理法即指商事代理法，不存在民事與商事代理之分，但其商事代理制度也同樣具有上述特點(diǎn)。
綜上，我們可以提出商事代理的概念：商事代理是指代理人在代理權(quán)限內(nèi)以委托人的名義為委托人買賣商品或提供商品，并從中獲取報(bào)酬的經(jīng)營活動(dòng)。
三，兩大法系關(guān)于商事代理的立法理念之比較
概念構(gòu)成制度的過程必然受到具體國家的不同立法理念的影響，不可不察。從宏觀角度考察，即從世界上并存之兩大法系的角度來看，商事代理在兩大法系中的社會(huì)功能是相似的。然而由于兩大法系的文化背景、法律傳統(tǒng)以及思維方式等方面的不同，其商事代理制度于存在共性的同時(shí)，也存在著相異的特性。[ 肖海軍：《商事代理立法模式的比較與選擇》，《比較法研究》2006年第1期。]
大陸法系商事代理的立法理論基礎(chǔ)是區(qū)別論，即把委任合同與代理權(quán)限嚴(yán)格區(qū)別開來。[ 范?。骸兜聡谭ā?，中國大百科全書出版社1993年版，第98頁。]其中委任合同即作為內(nèi)部關(guān)系的被代理人與代理人之間的合同，代理權(quán)限即作為外部關(guān)系的代理人與第三人締約的權(quán)力。區(qū)別論的核心是，盡管被代理人在委任合同中對(duì)代理人的權(quán)限予以限制，但是該限制原則上并不產(chǎn)生對(duì)第三人的拘束力。
英美法系則不區(qū)分代理權(quán)限與委任合同，其立法基礎(chǔ)是被代理人與代理人的等同論，即代理人的行為等同于被代理人的行為，即通過他人實(shí)施的行為視同自己親自實(shí)施的行為。其所關(guān)心的并不是代理人究竟以代表的身份還是以被代理人的名義與第三人簽約的形式，而是商事交易的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，即由誰來承擔(dān)代理人與第三人所簽訂合同的責(zé)任。
四，商事代理的行為分類
確定了立法的基礎(chǔ)理念之后，就可以從概念出發(fā)去確定具體行為的分類，進(jìn)而就可以針對(duì)不同類型的行為，確定相應(yīng)的規(guī)范。但現(xiàn)行商法教材對(duì)商事代理行為分類問題不夠重視。本文試析如下：
1，依照代理人的權(quán)限，可分為總代理、獨(dú)家代理與普通代理?？偞碇冈诖_定的地區(qū)，有權(quán)代理被代理人從事全面業(yè)務(wù)活動(dòng)的代理。獨(dú)家代理指在約定的地區(qū)代理人對(duì)某類商品或業(yè)務(wù)有專營權(quán)的代理。普通代理指不享有任何特別權(quán)利的代理，它既有地區(qū)與業(yè)務(wù)范圍的限制，同時(shí)又不具有專營權(quán)，代理人權(quán)限大小，應(yīng)由當(dāng)事人之間約定。
2，依照代理人所負(fù)的責(zé)任，可分為特別責(zé)任代理與普通責(zé)任代理。特別責(zé)任代理，是指代理人在代理關(guān)系之外，自己對(duì)第三人另行承擔(dān)責(zé)任的情況。如信用擔(dān)保代理、保付代理就屬此類。它實(shí)際上是代理人為了代理事項(xiàng)的順利完成，以自己的名義向第三人作了承諾，而在原有的代理關(guān)系上另外附加了一個(gè)從屬的法律關(guān)系。它是商事代理中獨(dú)有的代理類型。
3，依照代理行為的名義，可分為顯名代理、隱名代理與代名代理三種。其中顯名代理大陸法上稱之為直接代理；隱名代理乃借用普通法上之術(shù)語；而代名代理即以代理人名義所為之商事代理，大陸法上謂之間接代理。關(guān)于各種名義所為商事代理的特點(diǎn)及效果，前文有述。
4，依照代理行為的標(biāo)的，可分為商業(yè)代理與商務(wù)代理。商業(yè)代理系傳統(tǒng)的商事代理形式，指對(duì)有形商品交易活動(dòng)進(jìn)行的代理。而商務(wù)代理行為的標(biāo)的，則為無形的營利性的服務(wù)，如廣告代理、保險(xiǎn)代理、商事申請(qǐng)申報(bào)代理等。
5，依照代理人的隸屬，可分為自營商事代理與他營商事代理。前者是被代理人以自行設(shè)立的非獨(dú)立機(jī)構(gòu)（如經(jīng)銷部）所進(jìn)行的商事代理；后者是商事代理人以獨(dú)立商事主體接受被代理人委托而進(jìn)行的商事代理。[ 張楚：《論商事代理》，載《法律科學(xué)》1997年第4期。]前者代理人與被代理人之間負(fù)連帶責(zé)任，后者被代理人與代理人之間一般不負(fù)連帶責(zé)任。
五、商事代理行為的行使和歸屬
為實(shí)現(xiàn)商事所蘊(yùn)含的效率目的，商事代理行為必須在其所限定的范圍內(nèi)行使。不同分類的商事代理，行使亦有具體要求上的不同。但是對(duì)于作為有相同概念基礎(chǔ)和立法理念基礎(chǔ)的諸種商事代理，應(yīng)當(dāng)有著一定的有普適性的要求。[ 高曉霞、李姝：《商事代理制度的法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)解讀》，載《法制與社會(huì)》2007年第8期。]試述如下：
1，根據(jù)商法對(duì)外觀的要求，商事代理權(quán)的行使須有適當(dāng)?shù)奈?，因商事代理營利性決定，該委托必為雙務(wù)合同，其內(nèi)容由雙方當(dāng)事人議訂。但因常有行業(yè)慣例或標(biāo)準(zhǔn)合同作參考，故其形式甚為靈活，既可以書面、口頭明示，又可以默示行為作出。
2，根據(jù)商法的效率的要求，代理人在代理業(yè)務(wù)運(yùn)行過程中，應(yīng)始終以被代理人利益為重，謹(jǐn)慎、盡職。筆者認(rèn)為，如果說在民事代理制度中，代理人的注意程度，準(zhǔn)用無因管理人的注意程度，在商事代理中應(yīng)加重代理人的責(zé)任。因?yàn)橐环矫?，商事代理中存在著代理人的利益，其是營利性行為。另一方面，可能發(fā)生由于代理人因雙方的利益沖突，而放棄甚至侵占被代理人利益的情況。
3，根據(jù)商法的安全性要求，根據(jù)禁止商事代理權(quán)的濫用。其具體情況又有如下幾種：(1)不得雙方代理。(2)不得自己代理。(3)不得與他方惡意串通。(4)不得謀取約定代理費(fèi)用之外的其他利潤。[ 苗延波：《商事行為概論》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2008年第11期。]
行為以效果為目的，符合行為要求的商事代理行為即能產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果。但代理行為以不同的名義作出，分別與一定的效果歸屬方式相聯(lián)系。一般有以下三種情況，
1，代理行為直接以被代理人名義作出，此時(shí)被代理人、代理人、第三人三方當(dāng)事人主體明確，關(guān)系清晰，其代理行為之后果自應(yīng)由被代理人直接承受。這種商事代理與民事代理如出一轍，是民事代理關(guān)系在商事代理中的運(yùn)用，其權(quán)利義務(wù)不言而喻。
2，代理行為雖未直接以被代理人名義作出，卻標(biāo)明有被代理人存在，行為人僅受人委托之代理人。此種情況又稱為隱名代理。在這種情況下，只要被代理人真實(shí)存在，其代理后果仍應(yīng)直接歸屬于被代理人。被代理人于提示其身份，即證明與代理人之間事先存在委托關(guān)系的條件下，可直接向第三人主張權(quán)利，而第三人則既可直接要求代理人承擔(dān)有關(guān)責(zé)任，亦可在代理人明示被代理人身份的情況下，直接向被代理人行使權(quán)利，代理人只有在明示并經(jīng)證實(shí)確有被代理人存在時(shí)，才能免除其當(dāng)事人責(zé)任。當(dāng)然，這只是就代理人與第三人之間未約定其間之特別責(zé)任而言的，如果雙方另有特別約定自應(yīng)遵從，如信用擔(dān)保代理就屬附有特約之代理。
3，雖有被代理人存在，但根本不在代理行為中提及，而完全是以代理人的名義作出。從表象上看，此種代理酷似大陸法上之行紀(jì)行為，但二者卻有實(shí)質(zhì)不同。在行紀(jì)關(guān)系中，行紀(jì)行為的后果是由行紀(jì)代理人轉(zhuǎn)交于被代理人的，換言之，行紀(jì)委托與行紀(jì)買賣各為獨(dú)立的法律關(guān)系，被代理人與第三人之間并無直接的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。
六，結(jié)語
本文以一種不同于教材的論述方法，論述了商事代理制度。筆者認(rèn)為，描述一種制度，不同于介紹一種原則。制度以概念為核心，以立法為依據(jù)，是對(duì)具體某一社會(huì)領(lǐng)域中的主體的行為方式和行為效果的規(guī)定。在論述時(shí)，應(yīng)當(dāng)以一種縱向的、動(dòng)態(tài)的方式論述。以使相關(guān)的各種行為都能找到自己的理論基礎(chǔ)和制度歸屬。筆者相信，對(duì)不同的問題，采取相應(yīng)合適的論述方式，與思維方式有關(guān)。而確定一種思維方式，往往是十分重要的。就像萬有引力的發(fā)現(xiàn)——并不是因?yàn)樘O果的不同。
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資料來源： 梁慧星：《民法總論》，法律出版社2001年第2版，第68頁。
?張影恬：《從民商事代理的區(qū)別看商事代理的特點(diǎn)》，載《財(cái)經(jīng)界》2008年第1期。
?肖海軍：《商事代理立法模式的比較與選擇》，《比較法研究》2006年第1期。
?范健：《德國商法》，中國大百科全書出版社1993年版，第98頁。
?張楚：《論商事代理》，載《法律科學(xué)》1997年第4期。
?高曉霞、李姝：《商事代理制度的法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)解讀》，載《法制與社會(huì)》2007年第8期。
?苗延波：《商事行為概論》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2008年第11期。
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