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??? 【內(nèi)容摘要】商業(yè)賄賂之立法，從指導思想上看，應當摒棄“大而全”的刑法典思想；在立法體系上設計上，統(tǒng)一的《反商業(yè)賄賂法》不可或缺。懲治商業(yè)賄賂是一項系統(tǒng)工程，應當發(fā)揮法律整體合力的優(yōu)勢。
??? 【關 鍵 詞】商業(yè)賄賂? 法律體系
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??? 一、引言
??? 商業(yè)賄賂是隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展而產(chǎn)生發(fā)展起來的一種經(jīng)濟現(xiàn)象。隨著商品經(jīng)濟亦或市場經(jīng)濟日益繁榮，商業(yè)賄賂這種違法犯罪行為也越來越多。有人說商業(yè)賄賂是市場經(jīng)濟的潤滑劑，但是，市場經(jīng)濟是一種競爭經(jīng)濟，競爭是永葆市場經(jīng)濟活力的原動力，于是我們必然地要維護社會良好的市場競爭秩序， 以保證社會經(jīng)濟健康發(fā)展。而商業(yè)賄賂則與我們的目標背道而馳，它會嚴重破壞自由競爭的經(jīng)濟秩序。近年來，我國商業(yè)賄賂違法犯罪現(xiàn)象比較突出，引起了黨中央的領導的重視。國家為此決定在2006年初開展治理商業(yè)賄賂的專項工作。
[1]由此可見商業(yè)賄賂行為在我國的嚴重性。但是，從公安機關的立案數(shù)看，2000年至2006年6月，全國公安機關共立公司、企業(yè)人員受賄犯罪案件近2529起，共立對公司、企業(yè)人員行賄案件564起。商業(yè)賄賂犯罪案件占同期所有經(jīng)濟犯罪案件立案數(shù)的比例始終非常小，尚不到1%。公安部官員坦言，這個統(tǒng)計數(shù)據(jù)并不能真實反映近年來我國商業(yè)賄賂的客觀情況，目前查辦的案件只是冰山一角。
[2]從統(tǒng)計數(shù)據(jù)反映出我國在商業(yè)賄賂上的法網(wǎng)疏漏。
??? 治理商業(yè)賄賂不能僅有國家政策，更要有全面的反商業(yè)賄賂的法律體系。由于商業(yè)賄賂的涉面十分廣泛，其行為的危害輕重程度不一，所以反商業(yè)賄賂的法律體系也是涉足廣泛的經(jīng)濟領域，其懲治包含了刑事犯罪的刑事制裁、行政違法的行政處罰以及民事領域的民事責任。本文認為商業(yè)賄賂立法不能僅靠單一的刑法典來規(guī)制，應當結合形式刑法與實質(zhì)刑法（或者說結合主體刑法與附屬刑法），以及綜合性的反商業(yè)賄賂法來規(guī)制，并建立相應的法律體系。
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??? 二、大而全的刑法典思想的拋棄
??? （一）拋棄大而全的刑法典思想
??? 什么是“大而全”的刑法典思想？“大而全”的含義包括：將所有應當被認定為犯罪的行為都納入刑法典規(guī)定的范圍之中；刑法典是實質(zhì)刑法與形式刑法的統(tǒng)一；其他法律中只有準用性的刑法條文規(guī)范。事實上，我國刑事法律的規(guī)定就屬于“大而全”的刑法典思想的體現(xiàn)。所謂形式刑法，是指從外形上或名稱上一看便知其為刑法的法律。所謂實質(zhì)刑法，是指從外形上或名稱上看不是刑法，但其內(nèi)容確卻規(guī)定了犯罪及其刑事責任或刑罰處罰的法律條款。
[3] 我國學者一般認為“形式刑法的特點決定了它容易被人們所知曉，威懾力大，而實質(zhì)刑法容易被人們所忽視，且威懾力小。所以嚴重的犯罪不宜規(guī)定在實質(zhì)刑法之中。
[4] 受這一思想的影響，我們無形之中就追求刑法典的“大而全”，將犯罪行為都規(guī)定在刑法典中。由于思維慣性及定勢，對于犯罪的打擊我們都過分地依賴了刑法典。
??? 我國的刑事立法簡單地傾向于刑法典一統(tǒng)天下，其利弊應兩方面分析。其一，將某種犯罪規(guī)定在刑法典中通常情況下更容易引起人們的重視，但這只是事物的一個方面，現(xiàn)實生活中的犯罪未必都是一般主體犯罪，有的犯罪僅僅發(fā)生在一個特定的領域，涉及特定的行業(yè)的人群。對于這些人而言，他們更關心、更容易接觸和閱讀的是調(diào)整自己特定職業(yè)領域的法律關系的法律，如公司法、證券法、教師法、醫(yī)師法等，而他們對刑法典的關注甚少。因此，在相應的獨立部門法中設置刑法規(guī)范更有針對性，更能有效地發(fā)揮刑法的功能，又不違背法理。其二，如果試圖在刑法典中囊括所有的犯罪，那么就不可避免地使刑法典失去了明確性。要使成文的刑法典概括一切可能發(fā)生的犯罪現(xiàn)象，就只能將條文進一步抽象，這就產(chǎn)生了與罪刑法定原則的明確性要求相沖突的問題。
??? 從日本的商業(yè)賄賂犯罪規(guī)定的立法例中，我們可以看出日本有關商業(yè)賄賂的犯罪分別規(guī)定在各種附屬刑法之中。如：日本《商法》、《有限公司法》中規(guī)定的發(fā)起人、董事等受賄罪以及對他們的行賄罪；日本《破產(chǎn)法》中規(guī)定破產(chǎn)清算人（破產(chǎn)管財人）、監(jiān)察委員的受賄罪以及對其的行賄罪；日本《證券交易法》中規(guī)定證券公司、證券業(yè)協(xié)會、交易所的役職員受賄、行賄罪。雖然日本將商業(yè)賄賂方面的犯罪規(guī)定在附屬刑法之中，而沒有規(guī)定在其刑法典中，但日本附屬刑法的規(guī)定仍舊有足夠的威懾效力，而且，這些實質(zhì)刑法條文融合在各自領域的獨立法律之中，更具體而全面。
??? 所以前述在我國學者一般認為“形式刑法威懾力大，實質(zhì)刑法威懾力小，易被忽視”的觀點并不具有說服力，也許是一種大家都有所希望的假想。此外，以往在通信、信息交流不發(fā)達的年代，立法者制定全面而統(tǒng)一的法典，也是為了方便人們查閱。當今世界信息搜索相當便利，人們在互聯(lián)網(wǎng)上可以輕松搜索到自己想要的法條咨訊，這也在一定程度上把我們從大而全的刑法典思想中解放出來。
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??? （二）刑法條文明確增加商業(yè)賄賂罪的非必要性
??? 刑法修正案（六）增加了有關商業(yè)賄賂犯罪行為的類型，但到目前為止，我國刑法典中沒有明確規(guī)定商業(yè)賄賂罪的罪名。那么刑法典中有無必要設立獨立的商業(yè)賄賂罪，為學界的一個爭議焦點。從客體上看，我國刑法規(guī)定的賄賂犯罪的客體與單獨設立商業(yè)賄賂的客體是一致的，都妨害了經(jīng)營者之間的公平競爭，嚴重破壞了社會主義市場經(jīng)濟秩序，侵害了國家工作人員以及公司企業(yè)人員的職務廉潔性；從主體上看，我們完全可以在保持原有刑法框架不變的基礎上，通過對刑法原有條文修正的方法解決商業(yè)賄賂類犯罪的主體問題，如刑法修正案（六）的修改，而沒有必要在刑法中單獨設立商業(yè)賄賂犯罪的獨立罪名；從客觀方面看，現(xiàn)有刑法中已將商業(yè)受賄行為的通常表現(xiàn)形式規(guī)定在刑法條文之中，單獨設立商業(yè)賄賂罪的理由不充分。商業(yè)行賄罪也是同樣的道理；從刑法條文精簡要求看，賄賂行為的本質(zhì)是“權錢交易”的行為，在現(xiàn)行刑法有關賄賂犯罪規(guī)定的框架中完全可以調(diào)整。刑法是最后防線，但我們不能依靠刑法解決商業(yè)賄賂的所有問題，刑法規(guī)定了其中重點打擊的行為對象，并能夠滿足保底需要的條件下，沒有必要單獨規(guī)定商業(yè)賄賂罪的罪名。
??? 從另一個視角來看，我國對賄賂類犯罪是以犯罪主體以及與犯罪主體相關的因素進行分類，將它們分為刑法分則第八章貪污賄賂犯罪中的賄賂犯罪以及刑法第三章中的公司、企業(yè)人員賄賂犯罪，也就是與國家工作人員有關的賄賂犯罪和公司、企業(yè)人員賄賂犯罪。應該講，以犯罪主題為主，犯罪客觀方面為輔的分類方式具有一定的科學性。如我們單純以犯罪客觀方面的犯罪領域作為分類標準，將發(fā)生在商業(yè)領域的賄賂犯罪行為單獨規(guī)定為商業(yè)賄賂罪，那么，就面臨除去商業(yè)賄賂罪以外的發(fā)生在其他領域的賄賂犯罪如何分類以及如何取名歸類的問題，此種分類很難窮盡一切賄賂犯罪的領域，所以，商業(yè)賄賂罪不能成為刑法中單獨的一個罪名。
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??? 三、統(tǒng)一的《反商業(yè)賄賂法》
??? 關于商業(yè)賄賂的法律規(guī)制，前文已經(jīng)論述了刑法規(guī)制的模式。那么，有刑法規(guī)制，加上我國已有的《反不正當競爭法》以及國家工商行政管理局發(fā)布的《關于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》等經(jīng)濟法及行政法法律法規(guī)，是否法律體系已經(jīng)能夠滿足當前及以后對商業(yè)賄賂法律規(guī)制的需要？本文認為還不行。反商業(yè)賄賂有如一個系統(tǒng)工程，在立法上就要求有完整、配套的法律體系，在刑事的、行政的、經(jīng)濟的、民事的幾個方面都應有相關的法律或條文。從具體的法律部門來講，在刑事法律中刑法典與附屬刑法配套；在行政、民商類法律中，除了每個領域內(nèi)的法律中有相關商業(yè)賄賂的法律規(guī)定外，還應有統(tǒng)一的《反商業(yè)賄賂法》。以下從統(tǒng)一《反商業(yè)賄賂法》的前提以及必要性來論述我國應制定《反商業(yè)賄賂法》，最后理清統(tǒng)一立法的注意事項。
??? （一）理清《反商業(yè)賄賂法》的前提
??? 這里所說的“前提”是《反商業(yè)賄賂法》的立法是否與已有的各行業(yè)、領域的獨立部門法律發(fā)生重疊，從而有損立法體系的簡潔，甚至導致不必要的矛盾的產(chǎn)生。本文認為這是可以避免的，因為有《反商業(yè)賄賂法》的適用對象與立法空間存在。從主體和客觀領域兩個方面來看，獨立部門法條文，往往是針對一個公司、企業(yè)內(nèi)部或者行業(yè)內(nèi)部行為規(guī)定，其規(guī)定的行為主體往往也是具有行業(yè)從業(yè)人員的特殊性，所以具有本公司企業(yè)、本行業(yè)外部無涉的性質(zhì)，而且往往行為方式種類較少。相反，制定獨立的《反商業(yè)賄賂法》則破除了行業(yè)的限制，其針對領域是所有的經(jīng)濟領域，加強對行業(yè)之間的商業(yè)賄賂以及獨立部門法無法涉足的商業(yè)賄賂行為的規(guī)制?！斗瓷虡I(yè)賄賂法》也是突破單一行業(yè)領域法律法規(guī)主體限定的不足。所以制定獨立的《反商業(yè)賄賂法》與現(xiàn)有的法律不沖突，這樣其立法的前提性障礙就清除了。
??? （二）統(tǒng)一立法的必要性
??? 2005年美國德普公司（DPC）天津子公司的商業(yè)賄賂案件，在中國市場上掀起了不小的風波。德普公司賄賂案件的經(jīng)過是：德普公司在美國的母公司通過賬目查詢，發(fā)現(xiàn)天津子公司的賬目有問題，主動向美國司法部報告。經(jīng)調(diào)查，2005年5月美國司法部報告指出，天津德普公司從1991年到2002年期間，共向中國的實驗室工作人員及國有醫(yī)院醫(yī)生行賄162.3萬美元的現(xiàn)金，用來換取這些醫(yī)療機構購買DPC公司的產(chǎn)品和服務，德普公司從中賺取200萬美元的利潤。根據(jù)美國《海外腐敗行為法》（也有翻譯為《海外商業(yè)賄賂行為法》），德普公司被處以向美國司法部和美國證券交易委員會分別交納200萬美元和204萬美元的罰款，還要交納75萬美元的預審費用等費用。德普案件中采用“多種多樣的行賄方法”，規(guī)避查處手段之高明令國內(nèi)的檢察院、公安局、工商、稅務、審計等多個承擔著公司監(jiān)管職能的相關部門感嘆：在中國長達11年的非法行為竟然沒有被發(fā)現(xiàn)，若不是美國司法部門首先對其處罰，天津德普公司在我國的行賄行為是不是仍有可能繼續(xù)？此事件對我國司法部門負面影響很大，天津市檢察院檢察長李寶金詼諧地說：國內(nèi)的案子國外查，美國幫我們反腐敗，對我們來說是很值得深思的。此外，這起商業(yè)賄賂案件，由于種種原因，收受德普公司商業(yè)賄賂的相關單位和人員沒有浮出水面，更不用提給予相應的處理了。在中國發(fā)生的大型商業(yè)賄賂案件還有，如朗訊科技中國有限公司商業(yè)賄賂案，也是美國母公司在中國自揭丑聞的事件。我們應當看到這些案件雖然發(fā)生在我國國內(nèi)，但并非是我國的司法機關查處的，而是美國有關部門依據(jù)其國內(nèi)的《海外腐敗行為法》查處的，中國處于十分被動的地位。這些事件事實上是對中國的司法主權的侵犯，可以說國內(nèi)外形勢都迫使中國制定統(tǒng)一的《反商業(yè)賄賂法》。
??? 國際國外的反商業(yè)賄賂的立法例為我國提供了豐富的參考。國際上反商業(yè)賄賂的公約有：1997年，經(jīng)濟合作與發(fā)展組織成員國通過了《經(jīng)合組織關于反對在國際商務活動中賄賂外國公務員行為的公約》，該公約是發(fā)達國家之間簽署的第一個全球性反腐敗公約。在國際反腐敗斗爭中發(fā)揮這重要作用；歐洲委員會分別于1999年1月27日通過了《反腐敗刑法公約》，規(guī)定了腐敗、商業(yè)賄賂犯罪的刑事責任，以及制裁措施、國際合作。其于1999年11月4日通過了《反腐敗民法公約》它是目前唯一一部有關腐敗行為產(chǎn)生民事責任、行政責任的國際公約；2003年10月23日，第58屆聯(lián)合國大會審議通過了《聯(lián)合國反腐敗公約》，該公約是國際社會在反腐敗領域進行國際合作的最重要的國際法律文件。這些國際公約體現(xiàn)了國際社會對商業(yè)賄賂的重視，也提出了對各國反商業(yè)賄賂立法的要求，尤其是中國加入的《聯(lián)合國反腐敗公約》，中國作為締約國應當在反商業(yè)賄賂立法中體現(xiàn)公約要求。
??? 部分國家有關商業(yè)賄賂立法對我國很具有參考價值：美國的《海外腐敗行為法》（FCPA）在美國反商業(yè)賄賂斗爭中發(fā)揮了巨大的作用。該法主要有兩部分內(nèi)容：一是要求公司根據(jù)《海外腐敗行為法》加強公司的財務制度；二是關于反賄賂的規(guī)定。美國《海外腐敗行為法》嚴厲的處罰措施和嚴格的內(nèi)部會計制度要求，構成了對美國公司的全方位約束。該法律的實施，重建了公眾對市場的信心并有力地維護了美國企業(yè)跨國經(jīng)營的商業(yè)道德，使得美國的跨國公司能夠更加遵守公平有序的國際市場競爭規(guī)則；德國治理商業(yè)賄賂的法律主要有《反不正當競爭法》、《德國刑法典》、《反腐敗法》；日本是在各附屬刑法中規(guī)定了商業(yè)賄賂犯罪行為的懲罰；韓國制定了《國際貿(mào)易上對外國公務員行賄禁止法》、《腐敗防止法》、腐敗防止委員會《金錢洗滌防止法》等一系列法律和措施。與國外相比我國在反商業(yè)賄賂方面的立法沒有統(tǒng)一的《反商業(yè)賄賂法》的不足就顯現(xiàn)出來了。
??? （三）統(tǒng)一《反商業(yè)賄賂法》的重點內(nèi)容
??? 關于制定《反商業(yè)賄賂法》，近來已有不少學者呼吁，并提出建議。商業(yè)賄賂涉及的面非常廣泛，雖然商業(yè)賄賂行為根本目的在于商業(yè)經(jīng)濟利益，但是它的行為手段所能牽涉的不僅在于單純的市場領域，還在于有關國家政府部門行為領域，其涉及的行為主體不僅包括公司企業(yè)單位等經(jīng)濟主體、公司企業(yè)人員、一般交易主體，還包括國家公務人員。所以商業(yè)賄賂可能涉及到社會的絕大部分的領域，幾乎所有的單位和個人都可能參與到商業(yè)賄賂之中，所以《反商業(yè)賄賂法》的制定可以也應當突破傳統(tǒng)立法慣例，不局限于將其納入到某一大的部門法領域之內(nèi)，應使之集刑事、行政、民商事法律規(guī)范于一體，規(guī)定相應的刑事、行政、民事責任。同時這一綜合性的《反商業(yè)賄賂法》更應當充分考慮其可操作性，其三個方面的法律規(guī)范協(xié)調(diào)一致。《反商業(yè)賄賂法》中應當明確商業(yè)賄賂的概念和表現(xiàn)形式、商業(yè)賄賂的主體類型，主管機關及其權限、懲治程序、處罰原則及處罰措施等等。在《反商業(yè)賄賂法》中應當加大懲治力度，提高商業(yè)賄賂的成本。此外，中國的企業(yè)也逐漸地走向海外，為樹立良好的國際形象，學習美國的《海外腐敗行為法》，中國統(tǒng)一的《反商業(yè)賄賂法》中設單邊規(guī)定中國企業(yè)在海外的商業(yè)賄賂行為，賦予該法域外效力。
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??? 四、結語
??? 本文從整體思路著手提出了商業(yè)賄賂立法體系設置的問題，著重關注了商業(yè)賄賂的刑事法律立法設計，以及統(tǒng)一綜合性的《反商業(yè)賄賂法》的制定。但是，從整個治理商業(yè)賄賂的法律體系來看，目前我國商業(yè)賄賂的高發(fā)領域，如工程建設、土地出讓、產(chǎn)權交易、醫(yī)藥購銷、政府采購、資源開發(fā)和經(jīng)銷等大多屬于壟斷行業(yè)。所以《反壟斷法》的制定對于切斷商業(yè)賄賂的源頭來講很具現(xiàn)實意義。已有的法律如《政府采購法》、《招標投標法》都屬于商業(yè)賄賂的高發(fā)領域的獨立法律，它們的完善對于打擊商業(yè)賄賂起到不可替代的作用。也就是說治理商業(yè)賄賂的立法要顧及整個法律體系，這樣才能打造反商業(yè)賄賂的嚴密法網(wǎng)。
